El Gobierno Corporativo en España

Deberes, obligaciones, responsabilidades y riesgos jurídicos de los Consejeros.

El Gobierno Corporativo en España: ¿Cuáles son los deberes, las obligaciones y las responsabilidades de los Consejeros y los riesgos jurídicos incurridos?

1: Definición del Gobierno Corporativo: 

La RAE define el Gobierno corporativo como « Conjunto de principios y normas que regulan la estructura, la integración y el funcionamiento de los órganos de Gobierno de la empresa ».

A nivel internacional existen una serie de documentos e iniciativas que son elementos reguladores de esta materia:

 

A nivel nacional se pueden destacar las siguientes iniciativas en materia de regulación:

  • Ley 26/2003, de 17 de julio, modificando textos anteriores con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.
  • Código de Buen Gobierno de la CNMV o “Código Conthe” de 2006 (actualizado en 2015)
  • Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
  • Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
  • Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
  • Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio y otros textos, en materia de información no financiera y diversidad.

2: La Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo  

De momento, la ley que ha dado más dimensión jurídica a los principios de buen gobierno corporativo es la Ley 31/2014. Esta norma, pretende modernizar y mejorar la gobernanza de las sociedades de capital, incluyendo cambios sobre su régimen jurídico; dotando de un mayor protagonismo a la Junta de Accionistas en las decisiones empresariales; definiendo las obligaciones, responsabilidades y deberes de los Consejos de Administración; introduciendo controles más estrictos a las remuneraciones de los directivos y regulando la responsabilidad por su gestión, entre otras materias.

a) Nuevos principios de gobierno corporativo introducidos por la ley

En particular la Ley 31/2014 define:

  • Los deberes y régimen de responsabilidad de los administradores:

Se tipifican de forma más precisa los deberes de diligencia (225 y 226) y lealtad (227, 228, 230 y 232) y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés (229).

Se amplía el alcance de la responsabilidad (236), más allá de la compensación del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto. El precepto incorpora además una regla de inversión de carga de la prueba de la culpabilidad del administrador (236-1) y la primera definición legal del Administrador de hecho (236-3).

Se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria (del 5 al 3% en cotizadas) y permitiendo su interposición directa (sin esperar a la junta) en caso de infracción del deber de lealtad.

  • Las competencias del consejo de administración:

El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre (245-3), con la finalidad de que mantenga una presencia constante en la vida de la sociedad. Los consejeros deberán  asistir personalmente a las sesiones del consejo. En caso de representación para la asistencia a un consejo, los consejeros no ejecutivos sólo podrán delegar en otro consejero no ejecutivo.

Se incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo (249 bis), con el fin de reservarle las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad.

  • La retribución de los administradores (217, 218, 219):

Las remuneraciones de los administradores deberán reflejar adecuadamente la evolución real de la empresa y estar correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas.

b) Impacto de estos nuevos principios:

Estos cambios, en línea con las tendencias internacionales inicialmente procedentes de los países anglosajones, van a impactar de manera sustancial en la organización y el seguimiento de los consejos de Administración y harán más imprescindible el uso de herramientas digitales.

  • Demostrar la “diligencia de un ordenado empresario”

Según los términos del artículo 225, la “diligencia de un ordenado empresario” impone a los administradores “una dedicación adecuada” y la adopción de una conducta proactiva para “la buena dirección y control de la sociedad”. Con la inversión de carga de la prueba de la culpabilidad del administrador definida en el segundo párrafo del artículo 236 apartado 1º y la extensión de responsabilidad subrayada en todo el artículo 236, ¿cómo podrá el administrador concienzudo demostrar su “diligencia de un ordenado empresario”, su “dedicación adecuada” y, el “cumplimiento de su deber de exigir de la sociedad la información adecuada y necesaria”? 

  • Demostrar que “haya actuado de buena fe, sin interés personal”

¿Cómo podrá demostrar el administrador que “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial […] haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado” de acuerdo con el articulo 226? ¿Cómo se demuestra que ha consultado la documentación necesaria y ha seguido un procedimiento de decisión adecuado?

  • Demostrar su “lealdad”

  ¿Cómo podrá demostrar que es leal? Es decir, según el artículo 228, no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas, la obligación de confidencialidad, de independencia, evitar conflictos de interés y tomar            todas las medidas para no actuar en contra el interés social de la empresa y sus deberes para con la empresa.

  • Demostrar que no ha delegado facultades indelegables

       – ¿Cómo podrá demostrar el administrador que el solo ha asumido sin delegar de hecho todas las facultades indelegables según el artículo 249 bis?

Es decir:  

La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado.

La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.

La organización y funcionamiento del propio Consejo de Administración

La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.

La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.

La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada.

El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.

El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.

Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general.

La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.

La política relativa a las acciones o participaciones propias.

Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.

Antes, se necesitaba demostrar que el Administrador no había hecho correctamente su trabajo para que tenga que responder ante la justicia. Ahora, es lo contrario, “su culpabilidad se presume” y él debe demostrar que ha hecho bien su trabajo para no tener que responder ante la justicia, en el caso que la situación económica de la empresa se deteriore, que una inversión importante resulte ser un fracaso, que algún acto ilegal haya sido perpetrado dentro de la empresa…

 3: Herramientas digitales para gestionar los nuevos principios introducidos por la ley 

Existen soluciones informáticas como DiliTrust Exec que permiten automáticamente y de manera fácil aportar respuestas a esas preguntas

  •  La confidencialidad:

DiliTrust Exec da la posibilidad de aplicar una filigrana o “marca de agua” a todos los documentos a los cuales acceden los administradores. Se puede definir la filigrana con nombre de la empresa, nombre y apellidos del administrador, fecha. Así, no se puede imprimir, copiar, transmitir nada sin que parezca esta marca de agua y una identificación inmediata del origen de la fuga de información.

En general, los administradores usuarios de DiliTrust Exec acceden a la información sobre las reuniones de los consejos de administración y a los documentos confidenciales bases de esas reuniones, vía tablets IPad, Android o Microsoft con un sistema de reconocimiento biométrico, nombre de usuario, contraseña de alto nivel de seguridad y además los usuarios pueden optar por el sistema de doble control (TFA). Este último consiste en la recepción de un código secreto en el teléfono móvil personal del administrador cada vez que el intenta conectarse.

Todos los datos que circulan en la plataforma son encriptados con alto nivel. Los servidores están equipados con un sistema HSM que permite proteger y administrar las claves digitales para una autenticación sólida y proporciona procesamiento criptográfico.

Una vez terminado el mandato de un administrador a cargo, el gestor de la plataforma le da de baja y en un segundo, el pierde acceso a todas las informaciones del Consejo de Administración.

  • La Diligencia: 

DiliTrust Exec ofrece una opción de activación de traza de auditoria. Así se pueden sacar informes sobre todos los accesos a la plataforma y a los documentos a disposición y se puede guardar automáticamente un registro de todas las operaciones. Así los administradores podrán de manera muy fácil demostrar “una dedicación adecuada” y la adopción de una conducta proactiva para “la buena dirección y control de la sociedad” con el número y tiempo de conexión a la plataforma y a los documentos.

También, DiliTrust Exec ofrece la posibilidad de pedir y recoger una firma digital por cada Administrador sobre los documentos, la organización y seguimiento de votos (aprobación de las cuentas, de un contrato, un proyecto,…) o de compartir notas sobre los documentos. Esos elementos darán lugar a trazas e informes que constituirán evidencias.

  •  La conformidad con el procedimiento de decisión adecuado:

DiliTrust Exec facilita la organización de las reuniones para que cumplan los requisitos procedurales. Las reuniones del consejo de administración son notificadas con acuse de recibo, incluyen un orden del día con documentos, recogida de firmas y votos incluidos, hay una herramienta de generación automática de actas. La traza de auditoria permite demostrar que todos los documentos han sido publicados, recibidos y leídos por los administradores y con los votos y firmas requeridas.

  •  Asumir las facultades indelegables (con respecto al artículo 249bis): 

Si los documentos y decisiones en relación con las 12 facultades indelegables están incluidas y firmadas en la plataforma DiliTrust Exec, la demostración que los administradores la han llevado a cargo sin delegación será casi automática con la traza de auditoria.

Si desea más información, por favor haga clic en más información.

Si desea una demostración, por favor haga clic en demostración.

Anexo: principales artículos de la Ley 31/2014