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Faltan tres días para cerrar una adquisición de 50 millones de euros. El comprador quiere garantías de que se cubrirán las reclamaciones de indemnización posteriores al cierre. El vendedor quiere que le paguen. Ninguno de los dos confía en que el otro retenga los fondos hasta que se resuelvan las condiciones.
Para eso precisamente sirve un contrato de escrow (depósito en garantía).
Los contratos de escrow, que se utilizan en operaciones inmobiliarias, M&A, licencias de software y comercio transfronterizo, protegen a todas las partes cuando un acuerdo depende de condiciones que aún no se han cumplido. Para los directores jurídicos y los responsables de contratos, es imprescindible comprender cómo funcionan estos acuerdos y qué cláusulas entrañan mayor riesgo.
¿Qué es un contrato de escrow (depósito en garantía)?
El escrow (depósito en garantía) es uno de los instrumento de gestión de riesgos más utilizados en el derecho transaccional. Y uno de los peor entendidos. El concepto es sencillo; es en la ejecución donde los equipos jurídicos demuestran su valía.
Contrato de escrow (depósito en garantía): acuerdo vinculante entre tres partes —el depositante, el beneficiario y el agente scrow— que regula la custodia y la liberación condicional de activos en relación con una operación.
Una vez cumplidas las condiciones de liberación, el agente de depósito en garantía entrega los activos al beneficiario. Si no se cumplen dichas condiciones, los activos se devuelven al depositante o se gestionan de acuerdo con las disposiciones sobre resolución de litigios recogidas en el contrato.
El agente de escrow suele tener obligaciones fiduciarias para con las partes, en virtud del contrato de depósito en garantía y de la legislación aplicable. El agente custodia los activos en cuestión, pero no es su titular beneficiario. Esa distinción es importante. El agente es responsable de salvaguardar los activos y de seguir las instrucciones de liberación. Pero no tiene ningún interés beneficiario en el resultado.
Cómo funciona un contrato de escrow: paso a paso
El funcionamiento del escrow sigue una secuencia predecible. Conocer cada una de las fases ayuda a identificar en qué puntos la redacción del contrato debe ser precisa.
- Negociación. El depositante y el beneficiario acuerdan los términos de la operación subyacente y establecen las condiciones que darán lugar a la liberación de los fondos depositados en la cuenta de garantía bloqueada.
- Nombramiento de un agente. Se selecciona a un tercero neutral. Según el tipo de operación, puede ser una entidad de crédito, un notario, un despacho de abogados o un proveedor especializado en escrow.
- Depósito. El depositante transfiere los activos acordados (fondos, valores o documentos) al agente depositario.
- Supervisión del cumplimiento de las condiciones. El agente depositario custodia los activos y supervisa el cumplimiento de las condiciones acordadas. Esta función se limita, por lo general, a las comprobaciones especificadas en el contrato. El agente no investiga de forma independiente hechos que vayan más allá de dichos requisitos, salvo que así lo exija el contrato o la legislación aplicable.
- Liberación o devolución. Una vez cumplidas las condiciones, el agente libera los activos y los entrega al beneficiario. Si no se cumplen las condiciones dentro del plazo acordado, los activos se devuelven o se activa el mecanismo de resolución de conflictos.
El papel del agente de scrow
La función del agente de scrow consiste en custodiar los activos de acuerdo con lo estipulado en el contrato y liberarlos únicamente cuando se cumplan las condiciones acordadas. El agente debe seguir las instrucciones del contrato de scrow. Y sus obligaciones y posible responsabilidad dependen del contrato y de la legislación aplicable.
Agente de scrow: Tercero neutral, como una entidad de crédito, un notario o un despacho de abogados, designado para custodiar los activos y ejecutar su entrega conforme a los términos del contrato.
En España, los perfiles habituales son las entidades de crédito, los notarios y los despachos de abogados. En operaciones transfronterizas también intervienen proveedores especializados. Los criterios de selección más relevantes son la solvencia, la situación regulatoria y una política clara de conflictos de interés.
Conviene tener en cuenta que determinadas entidades y profesionales están sujetos a obligaciones de due diligence en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Eso condiciona la información que pedirán antes de aceptar el encargo y los plazos reales de apertura de la cuenta. Consulte la Ley 10/2010.
Tipos de contratos de depósito en garantía
Las estructuras de escrow varían considerablemente según el tipo de operación. Estos son los 6 usos más frecuentes.
| Tipo | Uso habitual | Característica principal |
|---|---|---|
| Escrow inmobiliario | Transacciones inmobiliarias residenciales y comerciales | Retiene el depósito de garantía durante el proceso de due diligence; gestiona los fondos para el cierre de la operación |
| Escrow en M&A | Adquisiciones y fusiones de empresas | Retención de parte del precio para cubrir reclamaciones de indemnización posteriores al cierre |
| Escrow de Código fuente | Acuerdos de SaaS y de licencia de software | Protege a los titulares de la licencia en caso de que el proveedor se declare en quiebra o deje de ofrecer soporte para el producto |
| Escrow en construcción | Proyectos de promoción e infraestructuras | Desembolso de fondos basado en hitos y vinculado a las fases de finalización del proyecto |
| Escrow en operaciones digitales | Comercio electrónico transfronterizo y transacciones digitales | Protege al comprador y al vendedor en compras a distancia de gran valor |
| Escrow en acuerdos transaccionales | Transacciones y acuerdos alcanzados en el marco de un litigio | Custodia de fondos hasta la aprobación o la ejecución del acuerdo |
Escrow en M&A: lo que deben saber los directores jurídicos
En una adquisición de empresa, el escrow es una práctica habitual. Su función es cubrir las reclamaciones de indemnización: discrepancias sobre pasivos no revelados, ajustes de capital circulante o incumplimientos de las manifestaciones y garantías que afloran después del cierre.
Para el equipo jurídico de la parte compradora, los puntos críticos de negociación son 3: el importe retenido, el plazo de supervivencia de las garantías y el procedimiento de reclamación. Cada uno de ellos debe quedar definido con precisión, porque determinará si la protección pactada es realmente utilizable..
Depósito de software y código fuente
El escrow de código fuente protege a la parte licenciataria frente a la pérdida de acceso a sistemas críticos si el proveedor deja de operar. El contrato obliga al proveedor a depositar el código fuente, la documentación y las instrucciones de compilación ante un agente. Si el proveedor entra en situación de insolvencia o deja de mantener el producto, la parte licenciataria puede obtener acceso al código y a los materiales de soporte, conforme a las condiciones de liberación y a los derechos de licencia aplicables. Ese acceso permite mantener el sistema en funcionamiento.
No es un riesgo teórico. Cuando un proveedor SaaS desaparece o abandona una línea de producto, los clientes sin escrow de código fuente se quedan sin margen de maniobra. Para los equipos que negocian contratos de software empresarial, esta cláusula es una medida de mitigación relevante cuando el sistema es crítico y la caída del proveedor interrumpiría la operativa
En España, conviene además comprobar que las condiciones de liberación sean coherentes con el régimen de insolvencia aplicable. Los efectos del concurso sobre los contratos se regulan en el texto refundido de la Ley Concursal, y ese marco puede condicionar cómo y cuándo se ejecuta el depósito. Consulte el texto refundido de la Ley Concursal.
Cláusulas clave que hay que revisar antes de firmar
Las cláusulas más importantes de un contrato de depósito en garantía son las condiciones de liberación, el mecanismo de resolución de conflictos y el límite de responsabilidad del agente. Estas disposiciones determinan si realmente podrá disponer de los activos cuando los necesites.
Condiciones de liberación:
Son las cláusulas más importantes de cualquier contrato de escrow. Deben ser específicas, objetivas y verificables. Las condiciones imprecisas dan lugar a disputas. Pregunte siempre quién determina que la condición se ha cumplido y con qué evidencia.
Instrucciones irrevocables:
La mayoría de los contratos de escrow incluyen cláusulas que impiden al depositante retirar unilateralmente los activos una vez depositados. Confirme las condiciones en las que se pueden modificar las instrucciones y qué parte debe dar su consentimiento.
Resolución de controversias:
¿Qué ocurre cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre si se ha cumplido una condición de liberación? Los acuerdos bien redactados especifican un procedimiento, que puede incluir el arbitraje vinculante, en lugar de dejar que las partes litiguen sin un procedimiento definido.
Honorarios y responsabilidad del agente:
Los agentes de escrow cobran honorarios. Es importante saber quién asume esos costes. Revise también el límite de responsabilidad del agente y las exclusiones. Muchos contratos limitan la responsabilidad del agente, pero el tratamiento de la negligencia, la negligencia grave, la conducta dolosa y el fraude varía. La redacción exacta es importante.
Legislación aplicable y jurisdicción:
En operaciones transfronterizas, la elección de la ley aplicable tiene consecuencias prácticas. El Reglamento Roma I establece las reglas para determinar la ley del contrato, y esa elección afecta a cómo se interpretan las obligaciones del agente y la naturaleza del depósito. Si la operación implica valores, garantías financieras o inmuebles, revisa también qué requisitos formales exige el ordenamiento correspondiente.
Cláusulas de rescisión:
¿En qué supuestos termina el escrow sin liberación de los activos? Si la operación subyacente se frustra, estas cláusulas determinan el destino de los fondos depositados.
Ventajas y riesgos de los contratos de escrow
Los acuerdos de depósito en garantía reducen el riesgo de contraparte al depositar los activos en manos de una tercera parte neutral hasta que ambas partes hayan cumplido con sus obligaciones. Los principales riesgos provienen de una mala elección de los agentes, de condiciones de liberación poco claras y del fraude en servicios de escrow no verificados.
Ventajas:
- Reduce el riesgo de contraparte cuando la confianza entre las partes es limitada o cuando la operación es compleja
- Ofrece un mecanismo imparcial para las reclamaciones posteriores al cierre en operaciones de M&A.
- Protege a los titulares de licencias en los contratos de software frente a la insolvencia del proveedor
- Facilita las transacciones transfronterizas en las que, de otro modo, resultaría difícil garantizar su cumplimiento
Riesgos:
- Riesgo relacionado con la selección del agente: un agente de escrow mal elegido o con fondos insuficientes puede provocar precisamente el problema que el scrow pretende evitar.
- Fraude en los servicios de depósito en garantía en línea: Los servicios de depósito en garantía fraudulentos constituyen un riesgo conocido en las transacciones de gran valor. Comprueba siempre la licencia y la situación reglamentaria del agente antes de continuar.
- Condiciones redactadas de forma deficiente: los criterios de liberación ambiguos son la principal causa de disputas en los depósitos en garantía. La precisión en la redacción no es opcional.
Contratos de escrow en operaciones internacionales
El escrow transfronterizo añade una capa de complejidad que muchas guías pasan por alto. En los sistemas de common law, como el británico o el australiano, existen marcos consolidados para estas estructuras. En los ordenamientos de tradición civil, el resultado funcional es similar, pero la construcción jurídica cambia.
En España, la función del escrow suele articularse mediante el contrato de depósito, el depósito notarial o cuentas bancarias con instrucciones irrevocables. Francia utiliza el séquestre y Alemania el Treuhandkonto. El efecto práctico es comparable, pero las obligaciones del agente, los requisitos formales y el tratamiento fiscal pueden diferir en cada jurisdicción.
Esa diferencia estructural también influye en la ejecución. Dentro de la Unión Europea, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil se rigen por el Reglamento 1215/2012, lo que reduce la incertidumbre frente a operaciones con terceros países. Consulta el Reglamento 1215/2012.
Fuera de ese marco, el escrow gana valor precisamente cuando la ejecución de una resolución extranjera resulta lenta o poco previsible. En cualquier caso, conviene contar con asesoramiento local en cada jurisdicción implicada, no solo para revisar el contrato, sino para confirmar que el mecanismo elegido es válido y ejecutable allí, y para verificar el tratamiento fiscal de los fondos depositados.
Checklist del contrato de escrow: qué debe incluir
Un contrato de escrow bien redactado identifica a todas las partes, define las condiciones de liberación, delimita las obligaciones y comisiones del agente y fija la ley aplicable. Utilice esta lista al redactar o revisar el contrato.
¿Necesita hacer un seguimiento de las obligaciones de scrow en varias operaciones?
Si no se respeta el plazo para presentar una reclamación o se deja pasar la fecha de renovación, la cobertura que ha contratado podría quedar sin efecto. DiliTrust Contract Management reúne todos los plazos, condiciones y fechas de vencimiento en un solo lugar, con alertas automáticas para que no se te escape nada.
Cómo gestionar los contratos de escrow en su cartera contractual
Los contratos de escrow establecen obligaciones continuadas que deben supervisarse más allá de la fecha de cierre. Estas obligaciones pueden incluir plazos para la presentación de reclamaciones, renovaciones, condiciones de liberación y fechas de vencimiento.
En un departamento jurídico activo, cada scrow forma parte de una cartera contractual más amplia, vinculada a un acuerdo de adquisición, una licencia de software, un contrato de obra o una compra inmobiliaria. Esa vinculación genera obligaciones que es necesario supervisar.
Para los equipos de asesoría jurídica y los gestores de contratos que gestionan varias transacciones al mismo tiempo, el seguimiento manual de estas obligaciones a través de hojas de cálculo, hilos de correo electrónico y unidades compartidas es la causa de que se pasen por alto detalles importantes.
Dilitrust CLM
La plataforma de gestión del ciclo de vida de los contratos (CLM) de DiliTrust ofrece a los equipos jurídicos un único repositorio para cada acuerdo, con alertas automáticas sobre fechas clave, seguimiento de hitos y un historial de auditoría completo.
Todos los acuerdos de scrow, incluidas las partes implicadas, las condiciones de liberación y la fecha de vencimiento, pasan a ser consultables, auditables y visibles en un único lugar. Esa es la infraestructura que protege a su organización cuando se cumplen las condiciones, se acercan los plazos o surgen controversias.
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Preguntas frecuentes:
¿Qué diferencia hay entre un contrato de escrow y una cuenta de escrow?
La cuenta de escrow es el instrumento financiero donde se custodian los activos. El contrato de escrow es el acuerdo que regula los derechos y obligaciones de las partes, las condiciones de liberación y el resto de los términos de esa custodia. El contrato aporta el marco jurídico con el que opera la cuenta.
¿Quién puede actuar como agente de escrow en España?
En la práctica española, suelen actuar entidades de crédito, notarios y despachos de abogados. En operaciones transfronterizas también intervienen proveedores especializados. El agente debe ser neutral y no tener interés económico en el resultado de la operación.
¿Qué ocurre si nunca se cumplen las condiciones del escrow?
Si las condiciones no se cumplen en la fecha límite acordada, se aplican las cláusulas de extinción del contrato. Lo habitual es que los activos se devuelvan al depositante, aunque el resultado depende de la redacción concreta. Si las partes discrepan sobre el cumplimiento, se activa la cláusula de resolución de conflictos.
¿Se puede extinguir un contrato de escrow de forma anticipada?
Sí, pero solo en los supuestos previstos en el contrato. La mayoría exige el consentimiento por escrito de todas las partes. La extinción unilateral por parte del depositante suele estar prohibida una vez depositado el activo.
¿Cómo se utiliza el escrow en operaciones de M&A?
En una adquisición, el escrow retiene una parte del precio durante un periodo posterior al cierre. Esos fondos cubren las reclamaciones de indemnización que plantee la parte compradora por pasivos no revelados o por incumplimiento de las manifestaciones y garantías detectados después del cierre. El importe y el plazo se negocian en cada operación.
¿Qué hace que una condición de liberación sea exigible?
Una condición es exigible cuando es concreta, objetiva y verificable mediante evidencia documental. Las condiciones que dependen del juicio subjetivo de una sola parte, sin un mecanismo de verificación independiente, acaban discutidas con frecuencia. Cuanto más precisa sea la definición, menos margen queda para la controversia.
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La solidez de los contratos de depósito en escrow depende en gran medida de la supervisión que se les aplique. DiliTrust ofrece a los equipos jurídicos un único sistema para redactar, realizar un seguimiento y gestionar todos los contratos, desde su firma hasta su vencimiento.
